Interpretación de Ley municipal y Ley de telecomunicaciones causan controversia

Serafino de la Cruz
Coordinador

(Santo Domingo, 3 de julio de 2012). Desde 2008, los cabildos y las empresas de telecomunicaciones están envueltos en un conflicto por el tema de los arbitrios municipales. Según los cabildos, el sector de las telecomunicaciones debe pagarles el 3% de sus ingresos brutos. Sustentan su reclamo en el artículo 284 de la Ley Municipal 176-07, que reza:[1]

Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá en el 3% de los ingresos brutos, procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas. Dichas tasas son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia municipal de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos.

Las empresas telefónicas Claro Codetel, Viva, Tricom y Orange rechazaron las pretensiones de los cabildos el 16 de noviembre de 2008. Advirtieron que de cobrársele, el impuesto sería traspasado al consumidor.

En una declaración conjunta, las empresas telefónicas manifestaron que los ayuntamientos no tienen potestad para gravar las actividades del sector telecomunicaciones y que, por tanto, deben mantenerse al margen de la aplicación del artículo 284 de la ley que rige a los municipios.

En ese sentido, consideraron incorrecta la interpretación de la Ley 176-07, que crea el régimen de los municipios, con relación a la aplicación del artículo 284, que establece el cobro de un 3% sobre los ingresos de las empresas de suministros. Específicamente, objetan la posición de la Federación Dominicana de Municipios (FEDOMU), de extender el cobro de este gravamen a los ingresos de las empresas de telecomunicaciones.

En visita al subdirector del periódico Hoy, Nelson Marrero, una comisión de las principales empresas telefónicas argumentó que la Ley de Telecomunicaciones establece en su artículo 4 que las telecomunicaciones tienen carácter nacional, y que cualquier impuesto o arbitrio debe ser aplicado a escala nacional. De hecho, la Ley 153-98 reza en su artículo 4:

Las telecomunicaciones son de jurisdicción nacional, por consiguiente, los impuestos, tasas, contribuciones y derechos serán aplicables a nivel nacional. No podrán dictarse normas especiales que limiten, impidan u obstruyan la instalación de los servicios de telecomunicaciones, salvo las que provengan de la aplicación de la presente ley.

Los ejecutivos de las empresas telefónicas, en su visita al periódico Hoy resaltaron que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) ratificó la interpretación que hace de ese artículo, en una publicación en la que refiere el principio de la Ley de Telecomunicaciones, en el sentido de que se acoge a un régimen nacional.

Resaltaron que las empresas de telecomunicación no exigen privilegios impositivos, sino que no se sacrifique a un sector como éste, que siempre ha cumplido con sus obligaciones fiscales.

Los representantes de las telefónicas consideran que el sector está muy gravado, pues al margen del impuesto sobre la renta que pagan las empresas de telecomunicaciones, los consumidores de este ramo pagan un 28% de su consumo en la factura: 16% de ITBIS, 10% de selectivo al consumo y 2% para el desarrollo de las telecomunicaciones en el país.

Ante el reclamo de los cabildos, las cuatro empresas principales del sector telecomunicaciones, Claro Codetel, Viva, Tricom y Orange, presentaron en septiembre de 2008 un recurso de amparo ante el Tribunal Contencioso Administrativo Tributario. En dicho recurso, las telefónicas expusieron que la medida en cuestión no debe aplicarse a ellas. Además, pidieron al tribunal una medida de salvaguarda, para evitar que los ayuntamientos hagan ejecuciones individuales.

La posición de los cabildos y FEDOMU

Los síndicos y representantes de los cabildos calificaron como una manipulación de las compañías telefónicas su afirmación de que tienen mucha carga impositiva. Señalaron que el 3% establecido por la Ley de Municipios sería el primer aporte que harían, ya que los demás tributos del sector telefónico son cargados directamente a los usuarios[2].

Explicaron que en el caso en cuestión, el 3% no se le debe cargar al usuario, sino que corresponde al monto facturado por esas empresas, ya que la citada contraprestación por el uso de los espacios públicos debe formar parte de su estructura de costos.

En un encuentro celebrado el 31 marzo de 2009, el ex presidente de la Federación Dominicana de Municipios (FEDOMU), José Reyes, en ese momento síndico de La Romana, aseguró que las leyes eran para cumplirlas. Reyes afirmó que el 3% que reclaman a las telefónicas es en cumplimiento estricto de lo que dispone la Ley 176-07, que autoriza a los cabildos la aplicación de tasas a las prestadoras de servicios telefónicos. Dijo confiar en que los ayuntamientos lograrán su objetivo.

De su lado, el síndico del Distrito Nacional, Roberto Salcedo, afirmó en ese momento que había mucho de incomprensión en los reclamos de los ayuntamientos, pero que había que fortalecer los gobiernos locales, un fenómeno que se viene experimentando a escala internacional.

En dicho encuentro participaron también los ex síndicos Jesús Feliz, de Santo Domingo Norte, José Montás, de San Cristóbal, José Martínez, de Las Terrenas, Víctor Manuel Soto, de Azua, y representantes de los ayuntamientos Santo Domingo Este, Santiago e Higüey, entre otros.

Aclararon que el 16% del ITBIS, el 10% de selectivo al consumo y el 2% para el desarrollo de las telecomunicaciones se cargan al consumidor en sus facturas. Dicen que tampoco pueden alegar en cuanto al impuesto sobre la renta, porque este consiste en el pago de una proporción de sus ganancias netas de cada año, tras deducir sus inversiones y gastos, incluyendo el pago de la contraprestación por el uso del espacio público.

Sobre la alegada inconstitucionalidad que le atribuyen las telefónicas al cobro del 3%, la FEDOMU recordó que no se trata de una resolución de los cabildos, sino una Ley del Congreso Nacional y que el papel de los gobiernos locales se limita a cobrar lo que a cada municipio le corresponde recibir, en este caso, en función de lo que las telefónicas hayan facturado dentro de su demarcación.

Argumentos de las telefónicas

Gerty Valerio, Encargada de comunicaciones de Claro/Codetel, expresó lo siguiente: “Sabemos que a los municipios les corresponde un 10% del presupuesto del Gobierno Central, y entendemos que eso debería manejarse por esa vía y no pensar en el sector más dinámico de la economía, que es el que más contribuye a la generación de impuestos o, por lo menos, uno de los que más”.[3]

Agregó que “hoy día, 18 de cada 100 pesos de consumo de cualquier usuario de telecomunicaciones son pagados como impuesto. Cualquier carga a los gravámenes que pagamos al fisco, sería automáticamente absorbida por los clientes o usuarios, a quienes penalizaríamos con una carga impositiva adicional”.

En tanto, Félix Jáquez, gerente regulatorio de Tricom, dijo que tradicionalmente, el sector de las telecomunicaciones ha venido siendo gravado más que otros sectores, puesto que ha sido un sector puntero en la economía nacional.

Incluso, en tiempos de crisis, como el actual, todavía sigue reportando un crecimiento constante. Al aumentarle ese 3%, nos veríamos obligados a traspasarlos al usuario final. Esto no afecta tanto al sector, sino al usuario final. La Ley General de las Telecomunicaciones, de 1998, objeta a los municipios de poder cobrar impuestos o arbitrios por el uso de sus suelos -dijo.

Asimismo, Jannette Rodríguez, encargada de comunicaciones de Orange, expresó que ese 3% es sobre las ganancias brutas, que es una cantidad muy alta de dinero. Un 3% adicional “viene siendo una carga muy grande”. “Estamos tratando de evitar que en medio de esta crisis mundial, no hacer ningún ajuste a nuestros servicios. No hemos aumentado minutos ni segundos ni la facturación al cliente final, estamos dando el mismo servicio”, añadió.

Concluyó afirmando: “Este arbitrio podría impactar, no al crecimiento en cuanto a tecnología, pero sí en el servicio que recibe el usuario final. Invertimos cientos de millones de dólares cada año para fortalecer nuestras redes y ofrecer mejores prestaciones a nuestros usuarios”.

Consecuencias del conflicto

De acuerdo al periódico digital Acento.com, algunas empresas telefónicas llevan más de dos años con proyectos de inversión paralizados. Otras han optado por llevar el caso ante los tribunales locales, que es donde corresponde que se discutan estos conflictos.

Este diario, en un editorial, dice que algunos ayuntamientos del país se han convertido en murallas contra el desarrollo de las telecomunicaciones. “Lamentable actitud la que han asumido las autoridades municipales de esos lugares, que debían ser las más interesadas en que los servicios de telefonía móvil, de la web y de nuevas plataformas tecnológicas estén al servicio de sus comunidades”.[4]

Sostiene que ayuntamientos como los de Higüey, San Cristóbal, Puerto Plata y Pedro Brand han sido mencionados como paradigmáticos en estas acciones para evitar el desarrollo de las telecomunicaciones. Y que “en sus propósitos han contado con unas autoridades del gobierno sin capacidad para impedir que estas trabas se impongan y con unos jueces cómplices, que han respondido a las extorsiones o complicidades de los jerarcas políticos municipales”.

Por otro lado, un artículo de Diario Libre informó que existe un proyecto que pretende enlazar con una red de fibra óptica a Santo Domingo con Bávaro y Punta Cana, con el propósito de descongestionar el tráfico en la zona. El proyecto se encuentra detenido porque las autoridades del ayuntamiento de El Seibo incrementaron el pago de RD$150 mil a RD$1.5 millones a las telefónicas.[5]

La denuncia la hizo el director ejecutivo de la Asociación Dominicana de Empresas de Telecomunicaciones (ADOMTEL), Yoneidi Castillo, quien informó que las telefónicas enfrentan problemas para instalar sus cables en otros ayuntamientos. "Existe un bloqueo abierto por parte de los síndicos y sus salas capitulares, al resistirse tajantemente a la instalación de nuevos equipos en sus demarcaciones. No hay dudas de que si se persiste en esta práctica, los más afectados serían los clientes, ya que no podrán gozar del grado de servicio a que aspiran y estamos comprometidos a ofrecer", dijo.

Castillo informó que el ayuntamiento de El Seibo, luego de haber aprobado y aceptado un pago de RD$150 mil por el paso de la fibra soterrada (de la empresa Codetel), emitió otra resolución en la que señala que el pago es de 1.5 millones de pesos. Esta situación, sin duda, es una de las causas más importantes del deterioro del servicio en el Este.

Una situación similar la tienen las empresas con el ayuntamiento de Baní. En ese municipio, presionan para que se haga un pago excesivo, evitando así el paso de otro enlace de fibra óptica que se construye hacia el Sur y que también es causa del deterioro gradual del servicio en esa zona.

Castillo refirió que la empresa Tricom pagó RD$70 mil al pasado síndico de Los Alcarrizos, por el permiso de instalación de un cable subterráneo en la calle Duarte, pero el actual, Junior de los Santos, desconoce ese pago y exige un millón de pesos. Asimismo, dice que no acepta trabajo en la zona para la ampliación del cableado de la planta externa ni de una nueva celda para ampliar el servicio celular en el sector Los Americanos.

En Puerto Plata, también a Tricom le bajaron de los postes y le incautaron el enlace de fibra óptica para una empresa privada.

También hubo problemas con el síndico Francisco Peña, en Santo Domingo Oeste, quien no acepta trabajos en la zona ni una nueva telefónica.

Juan de los Santos tampoco permite, en el sector Las Frutas, un conducto subterráneo, mientras que Roberto Salcedo, luego de coordinarse un conducto subterráneo entre la Lincoln con Kennedy, lo desautorizó.

Las empresas tuvieron 1,702,000 nuevos clientes móviles en 2008, respecto a 2007, lo que representó un crecimiento de 32%, por lo que se requiere ampliar la infraestructura.

Inversiones

Las empresas de telecomunicaciones, que este año invertirán en el país US$800 millones y generan más de 7 mil empleos directos, rechazaron recientemente las pretensiones del Senado de la República, que busca modificar la ley 153-98, alegando que tiene "vacíos jurídicos", por considerar que atentan contra la inversión extranjera y afectan la seguridad jurídica. También pidieron a los ayuntamientos que dejen sin efecto el pedido para que paguen un 3% de impuestos.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia

La Suprema Corte de Justicia (SCJ) acogió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Asociación Dominicana de Empresas de Telecomunicaciones, Inc. (ADOMTEL), en fecha 25 de septiembre de 2008, donde había intervenido voluntariamente, mediante escrito de fecha 23 de abril de ese año, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), declarando no conforme con la Constitución, en lo que respecta únicamente a las empresas de las telecomunicaciones, el artículo 284 de la Ley 176-07 sobre el Distrito Nacional y los municipios.

La SCJ consideró que tal y como establece el artículo 4 de la Ley 153-98, las telecomunicaciones son de jurisdicción nacional y, por consiguiente, los impuestos, tasas, contribuciones y demás derechos serán aplicables a escala nacional; de lo que se desprende que las telecomunicaciones han sido reservadas al dominio competencial tributario de la autoridad nacional, lo que evidentemente excluye a la autoridad municipal, como ente político menor, de la potestad de aplicar exacciones a título de arbitrios o tasas municipales sobre el servicio de telecomunicaciones.[6]

La Suprema entiende, además, que por ser un servicio público, de carácter interjurisdiccional, excede el ámbito local de los municipios, para quedar sujeto exclusivamente a la supremacía tributaria de la autoridad nacional, que se materializa en la esfera del Congreso, cuando éste ejerce la atribución exclusiva que le otorga el artículo 37.1 de la Constitución.

Igualmente, la SCJ consideró, por aplicación del principio de la jerarquía de las leyes, que la Ley 153-98, al ser una norma especial y anterior que no ha sido derogada de manera expresa por la Ley 176-07, que es general, debe aplicarse prioritariamente sobre esta última, para regular, de forma exclusiva, el régimen tributario de las telecomunicaciones.

En otro orden, la referida sentencia expresa que el artículo 85 de la Constitución de la República condiciona la validez de los arbitrios a que estos no colidan con los impuestos nacionales, con el comercio intermunicipal o de exportación, ni con la Constitución o las leyes, lo que evidentemente excluye al servicio de las telecomunicaciones del poder impositivo de la autoridad municipal, al tratarse de una actividad que, por ley, ha sido declarada de jurisdicción nacional y que únicamente puede ser gravada por impuestos nacionales.

En ese sentido, la aplicación a las empresas de telecomunicaciones de la tasa fijada por el referido artículo 284, no está acorde con los límites y garantías previstos por la Constitución, en ocasión del ejercicio del poder tributario atribuido a los ayuntamientos, ya que la aplicación de este arbitrio para dicho sector se traduce en una actuación excesiva y arbitraria de las autoridades municipales, que conlleva la aplicación ilegal de tasas que actúan como si fueran aduanas interiores en cada municipio, generando el fenómeno ilegítimo de la doble imposición, al entrar en colisión con los impuestos nacionales que gravan al sector de las telecomunicaciones.

El máximo tribunal considera que en el caso específico de las telecomunicaciones, las autoridades municipales le han dado una interpretación errónea y una aplicación indebida al citado artículo 284, que conlleva una clara violación constitucional contra las empresas que conforman dicho sector, que no son sujetos pasivos de arbitrios o tributos de carácter municipal.

A pesar de la sentencia, que fue dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia el miércoles 8 de julio de 2009, persiste el reclamo de los ayuntamientos y el estancamiento en la ejecución de los proyectos de expansión de las telefónicas.

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